Wie die Beziehung zu einer Agentur vertraglich geregelt wird

Warum ein Vertrag zur Regelung der Beziehung zu einer Agentur?

Der Agenturvertrag (Art. 418a bis 418v OR) regelt die Beziehung zwischen einem selbstständigen Handelsagenten und einem Auftraggeber. Der Agent verhandelt laufend Geschäfte oder schliesst sie im Namen und für Rechnung des Auftraggebers ab, gegen eine als Provision bezeichnete Vergütung.

Eine Werbe- oder Kommunikationsagentur ist nicht zwingend ein Handelsagent. Die Rechtsprechung qualifiziert die Tätigkeit des selbstständigen Werbeberaters in der Regel als Auftrag (Art. 394 ff. OR), auch wenn sie den Abschluss von Inserateverträgen umfasst. Der Inseratevertrag für eine Werbeanzeige unterliegt dem Werkvertrag (Art. 363 ff. OR), wenn er mit dem Verlag oder dessen Agentur geschlossen wird.

Ohne schriftliche Vereinbarung führen Missverständnisse oft zu Unklarheiten bezüglich der genauen Rolle der Agentur, der Vergütung und der Dauer. Das Schweizer Recht stellt klar, dass der Agent nicht wie ein Arbeitnehmer weisungsgebunden ist und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns handelt.

Seine Provision ist bereits mit dem Abschluss des Geschäfts geschuldet, auch wenn die Ausführung erst später erfolgt. Der Vertrag grenzt ab, was zur freien Organisation der Agentur gehört und was im vertraglichen Rahmen bleibt.

Vermeiden Sie eine Umqualifizierung in einen Arbeitsvertrag und sichern Sie eine dauerhafte Beziehung. Für bestimmte sensible Klauseln, darunter die Delkredere-Haftung und die Exklusivität, ist die Schriftform obligatorisch; für den Rest wird sie dringend empfohlen.

Zu nennende Rechtsgrundlagen sind der Agenturvertrag (Art. 418a bis 418v OR), der Auftrag (Art. 394 ff. OR) und der Werkvertrag (Art. 363 ff. OR). Je nach Variante kommen die Bestimmungen über die Kommission (Art. 425 ff. OR) oder den Maklervertrag (Art. 412 ff. OR) hinzu.

Zu nennende Klauseln betreffen den Gegenstand, das Gebiet, den Kundenkreis, die Dauer, die Kündigung, die Kommission, die Vorschüsse, die Abrechnungen, die Haftung, die Exklusivität, die Nichtkonkurrenz und die Kundenentschädigung. Zu nennende Rechtsmittel sind die Mediation, die Schiedsgerichtsbarkeit, der Gerichtsstand und gegebenenfalls das Handelsgericht.

Qualifikation der Beziehung: Selbstständige Agentur oder abhängiges Verhältnis?

Für eine Werbe- oder Kommunikationsagentur geht der Qualifikation die Ausgestaltung der Klauseln voraus: Auftrag (Art. 394 ff. OR), Werkvertrag (Art. 363 ff. OR) oder, sofern die Bedingungen erfüllt sind, Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR). Der mit dem Verlag oder dessen Agentur geschlossene Inseratevertrag fällt unter den Werkvertrag. Die Tätigkeit des selbstständigen Werbeberaters wird, auch beim Abschluss solcher Verträge, allgemein als Auftrag analysiert.

Das zentrale Kriterium ist die rechtliche Unabhängigkeit. Der Agent organisiert seine Tätigkeit und seine Zeit frei, ohne direkte Weisungen zur Arbeitsmethode. Andernfalls kann das Verhältnis in einen Arbeitsvertrag umqualifiziert werden, wie mehrere Urteile des Bundesgerichts bestätigt haben.

Der Agent ist ein selbstständiger Unternehmer, distinct vom Handelsreisenden oder Franchisenehmer. Der Agenturvertrag unterscheidet sich vom Auftrag und vom Arbeitsvertrag auch durch seine Dauerhaftigkeit und das Provisionsregime.

Die Dokumentation der Unabhängigkeit – fehlende Unterstellung, Organisationsfreiheit – hilft, eine Umqualifizierung abzuwenden.

Das Gesetz unterscheidet den Abschlussagenten vom Vermittlungsagenten. Ersterer schliesst Geschäfte im Namen und für Rechnung des Auftraggebers ab; die Bestimmungen über die Kommission (Art. 425 ff. OR) finden Anwendung. Letzterer schliesst nicht ab: Er übt eine Vermittlerfunktion aus, und die Bestimmungen des Maklervertrags (Art. 412 ff. OR) finden Anwendung.

Das Urteil 115 II 57 nennt die Qualifikationen: Der werbliche Inseratevertrag unterliegt dem Werkvertrag (Art. 363 ff. OR); die Tätigkeit des selbstständigen Werbeberaters, auch mit Abschluss solcher Verträge, wird allgemein als Auftrag (Art. 394 ff. OR) analysiert.

Vergleich der Verträge: Auftrag, Agenturvertrag und Werkvertrag

Form und wesentliche Klauseln: Was schwarz auf weiss stehen muss

Der Agenturvertrag bedarf keiner bestimmten Form; er kann mündlich geschlossen werden. Die Schriftform ist obligatorisch, wenn sich der Agent verpflichtet, für die Zahlung oder die Erfüllung der Verpflichtungen eines oder mehrerer Kunden einzustehen, oder wenn er ganz oder teilweise die Kosten der Forderungseintreibung trägt (Art. 418c Abs. 3 OR). Sie ist auch für eine Exklusivitätsklausel erforderlich.

Auch wenn nicht vorgeschrieben, wird die Schriftform empfohlen, um den Gegenstand der Agentur, das Gebiet, die Art des Kundenkreises, die abgedeckten Geschäfte, die Dauer und die Kündigungsmodalitäten festzulegen. Sie dient auch dazu, die Berechnung der Provision, die Vorschüsse und die Abrechnungen zu präzisieren.

Um die Klauseln einer Werbe- oder Kommunikationsagentur zu benennen, kann der Vertrag den Gegenstand präzisieren: selbstständige Werbeberatung, Medienberatung und Raumkauf. Er kann Honorare und Provision unterscheiden; in der Rechtsprechung hat eine Agentur für Medienberatung und Raumkauf 1307 US$ an Honoraren und eine Provision von 15% fakturiert. Das Schicksal der Verträge zur Platzierung von Werbeanzeigen ist dem Werkvertrag zuzuordnen, wenn sie mit dem Verlag oder dessen Agentur geschlossen werden.

Diese Elemente begrenzen Streitigkeiten über den Umfang des Auftrags und die provisionsberechtigten Geschäfte.

Nicht im Unklaren lassen sollte man: Zahlungsgarantie, Exklusivität, nachvertragliche Nichtkonkurrenz, Ziele oder Gebiet, Schicksal der laufenden Provisionen bei Vertragsende. Für die Garantie und die Exklusivität ist die Schriftform eine Formerfordernis; für die anderen erleichtert sie den Beweis.

Es existieren benannte Muster: Allgemeine Geschäftsbedingungen (Online-Werbeagentur), Auftragsvertrag, Beratungsvertrag, allgemeiner Werkvertrag, Treuhandvertrag. Sie entbinden nicht davon, den Gegenstand, die Vergütung und das Vertragsende anzupassen.

Gegenseitige Pflichten: Sorgfalt, Treue und Information

Der Agent schuldet die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und Treue gegenüber dem Auftraggeber. Er ist nicht weisungsgebunden: Das Bundesgericht hat entschieden, dass sich der Agent, indem er sich auf seinen Status als Selbstständiger beruft, nicht gegen seine Treuepflicht verstösst, da kein enges Abhängigkeitsverhältnis vergleichbar mit dem eines Arbeitnehmers besteht.

Diese Unabhängigkeit erlaubt es ihm, seine Selbstständigkeit im Hinblick auf das Ende der Beziehungen vorzubereiten, solange er dem Auftraggeber nicht bereits Konkurrenz macht. Der Vertrag kann die zu übermittelnden Informationen, die Häufigkeit der Berichte und die Grenzen der Konkurrenz während der Beziehung präzisieren.

Der Auftraggeber schuldet die vereinbarte Vergütung, wirkt bei der Ausführung der Geschäfte mit und erstellt die Abrechnungen. Sofern keine gegenteilige schriftliche Vereinbarung besteht, übergibt er dem Agenten einen hinreichend genauen Kontoauszug über die provisionspflichtigen Geschäfte (Art. 418k OR). Der Vertrag kann die Zusammenarbeit organisieren, ohne den Agenten weisungsgebunden zu machen.

Vergütung: Kommission, Provision und Abrechnungen

Sofern nichts anderes vereinbart ist, hat der Agent Anspruch auf eine Provision (Art. 418g OR). Dieses Recht entsteht in der Regel, sobald das Geschäft mit dem Kunden gültig abgeschlossen ist, und wird am Ende des Kalenderjahres fällig. Die Kommission ist mit dem Abschluss geschuldet, auch wenn die Ausführung später erfolgt.

Der Auftraggeber muss einen hinreichend genauen Kontoauszug über die provisionspflichtigen Geschäfte liefern, sofern keine gegenteilige schriftliche Vereinbarung besteht. Wenn die Abrechnungen fehlen, kann der Agent daraus nicht automatisch ein Recht auf Provisionen ableiten: Es ist Sache des Agenten, die Tatsachen zu beweisen, die die gerichtlich geltend gemachte Provisionsforderung begründen.

Der Vertrag sollte den Provisionssatz, die Berechnungsgrundlage, die ausgeschlossenen Geschäfte, die Periodizität der Abrechnungen, eventuelle Vorschüsse oder Provisionen sowie die Folgen einer verspäteten oder unvollständigen Abrechnung festlegen.

Die Aufteilung zwischen Medienkosten und Honoraren wird als Inseratepreis, Honorare und Provision bezeichnet. Im Urteil 115 II 57 hat die Agentur für Medienberatung und Raumkauf 1307 US$ an Honoraren und eine Provision von 15% auf die Inserate fakturiert. Der Vertrag kann also Honorare, Provision und Inseratepreis separat benennen.

Die Beweislast für die Provisionen ist vorauszusehen: Der Agent trägt die Beweislast für seine Forderung.

Exklusivität, Nichtkonkurrenz und Kundenentschädigung

Eine Exklusivitätsklausel muss schriftlich festgehalten werden. Sie kann geografisch, kunden- oder produktbezogen sein; ihr Umfang, ihre Dauer und die Folgen bei Verstoss sind zu präzisieren.

Eine nachvertragliche Nichtkonkurrenzklausel setzt eine angemessene spezielle Vergütung voraus. Der Vertrag muss die Nichtkonkurrenz während der Beziehung, die aus der Treuepflicht folgt, von derjenigen unterscheiden, die über das Ende hinaus besteht und dieser speziellen Vergütung unterliegt.

Die Kundenentschädigung (Art. 418u OR) kann geschuldet sein, wenn der Auftraggeber einen erheblichen Vorteil aus der Erweiterung des Portfolios zieht. Der effektive Gewinn setzt voraus, dass es sehr wahrscheinlich ist, dass die vom Agenten akquirierten Kunden dem Auftraggeber nach Vertragsende treu bleiben und ihm einen offensichtlichen wirtschaftlichen Nutzen bringen.

Der Agent beweist die spürbare Zunahme der Kundschaft und den effektiven Gewinn; der Auftraggeber beweist, dass die Entschädigung unbillig ist oder im Hinblick auf den Jahresgewinn des Agenten zu reduzieren ist. Die Billigkeit spielt bei der Gewährung und der Höhe eine Rolle.

Vorteile und Risiken der Exklusivitätsklausel in einem Agenturvertrag

Vertragsende und finanzielle Folgen

Der Vertrag muss die ordentliche Kündigung regeln: befristete oder unbefristete Dauer, Kündigungsfrist, Form der Mitteilung und Schicksal der laufenden Geschäfte. Andernfalls riskieren die Parteien, sich über den genauen Zeitpunkt des Endes und die noch geschuldeten Provisionen zu streiten.

Die fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen verweist auf die Bestimmungen des Arbeitsvertrags (Art. 337 Abs. 2 OR). Wird der Agenturvertrag abrupt und ohne Rechtfertigung gekündigt, hat der Agent Anspruch auf die spezielle Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR.

Am Ende sind die erworbenen Provisionen, die abgeschlossenen, aber noch nicht ausgeführten Geschäfte, die in Verhandlung befindlichen Geschäfte und eventuelle Vorschüsse abzurechnen. Der selbstständige Agent kann seine Selbstständigkeit im Hinblick auf das Ende der Beziehungen vorbereiten, solange er dem Auftraggeber nicht bereits Konkurrenz macht. Der Vertrag kann diesen Übergang organisieren.

Streitigkeiten vorbeugen: Mediation, Gerichtsstand und Schiedsgerichtsbarkeit

Die kommerzielle Mediation löst Konflikte zwischen zwei oder mehreren Parteien dank eines Mediators ohne Entscheidungsbefugnis. Sie zielt insbesondere auf Business-to-Business-Streitigkeiten im Zusammenhang mit Verträgen ab. In der Schweiz fördert die Swiss Chamber of Commercial Mediation (SCCM), gegründet 1997, diese Methode.

Die kommerzielle Mediation findet insbesondere Anwendung bei Business-to-Business-Streitigkeiten im Zusammenhang mit Verträgen, Patenten, geistigem Eigentum oder Bauwesen.

Im Jahr 2007 haben die sieben schweizerischen Handelskammern die erste Schweizer Ordnung für kommerzielle Mediation verabschiedet. Als Ordnung des Swiss Arbitration Centre revidiert und aktualisiert, bietet sie einen formalen Rahmen und institutionelle Unterstützung für die Parteien und die Mediatoren. Das Swiss Arbitration Centre hilft bei der Suche nach qualifizierten Mediatorinnen und Mediatoren; die von der SCCM akkreditierten Mediatoren gelten als Garanten hoher Qualitätsstandards.

Der Vertrag kann eine Mediationsklausel, ein Schiedsgericht oder einen Gerichtsstand vorsehen. Ein gerichtlicher Streit, der gegen eine Geschäftsbeziehung eröffnet wird, bricht fast immer endgültig das Vertrauen: Er bleibt eine Lösung letzter Instanz.

Wenn ein Gerichtsstand gewählt wird, ist zu beachten, dass einige Schweizer Kantone ein Handelsgericht (Art. 6 ZPO) eingerichtet haben. Seine Zuständigkeit setzt unter anderem voraus, dass die kommerzielle Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist. Eine Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht muss möglich sein. Die Parteien müssen im schweizerischen Handelsregister oder in einem ausländischen Äquivalent eingetragen sein.

Prüfpunkte vor der Unterschrift

Für eine Werbe- oder Kommunikationsagentur ist die Qualifikation zu prüfen: Auftrag (Art. 394 ff. OR), Werkvertrag (Art. 363 ff. OR) oder Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR). Den Gegenstand kontrollieren: Werbeberatung, Medienberatung, Raumkauf. Die Aufteilung zwischen Honoraren, Provision und Inserateverträgen prüfen.

Vor der Unterschrift die Qualifikation der Beziehung prüfen: dokumentierte Unabhängigkeit, fehlende Weisungen zur Arbeitsmethode. Auch die Form sensibler Klauseln (Garantie/Delkredere, Exklusivität), die Vergütung (Provision, Berechnungsgrundlage, Fälligkeit) und die Abrechnungen (genaue Auszüge, Vorschüsse, Beweislast) kontrollieren.

Anschliessend die nachvertragliche Nichtkonkurrenz (spezielle Vergütung, Dauer, Gebiet), die Kundenentschädigung (effektiver Gewinn, Beweise) und das Vertragsende (Frist, wichtige Gründe, spezielle Entschädigung, laufende Provisionen) kontrollieren.

Schliesslich die Art der Konfliktlösung prüfen: Mediation, Schiedsgerichtsbarkeit, Gerichtsstand.

In komplexen Fällen den Vertrag von einer juristischen Beratung validieren lassen. Es existieren Muster, insbesondere bei WEKA (Allgemeine Geschäftsbedingungen für Online-Werbeagentur, Auftragsvertrag, Beratungsvertrag, allgemeiner Werkvertrag, Treuhandvertrag), doch entbinden sie nicht davon, die Klauseln an die Beziehung und das Risiko der Umqualifizierung anzupassen.